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二、检察权的科学设置(1/2)

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检察官不能成为“法官之上的法官”,那么,是否可以成为“法官之前的法官”呢?我的回答是肯定的。这里涉及检警关系(在一定意义上也就是侦检关系),即检察机关与警察机关的关系。我国公安机关行使警察权,这里的警察权是一种行政权,对此并无争议。在警察权中包含侦查权,由于侦查行为是刑事诉讼行为,因此公安机关也往往被称为司法机关。如果基于司法机关即行使司法权的机关这样一种逻辑,侦查权也会被认为是一种司法权。我认为,司法权是一种裁判权,侦查活动只是为法官裁判奠定基础,因此,不能认为侦查权是一种司法权。在某种意义上我们可以采用追诉这个概念,以此涵括侦查权和公诉权。追诉权是国家专门机关对犯罪的一种追究活动,这种活动的目的是使犯罪受到法律的追究。因此,我认为追诉权本身并不是司法权而是行政权。追诉权使警察、检察官成为一体化的控告方,而与辩护方形成对峙关系。

在追诉权行使的主体中,通常包括警察和检察官。可以说,追诉权中的侦查权主要是由警察来行使的。但警察权不止于侦查权,更主要的是行使治安管理职能。在法国,警察分为行政警察与司法警察。法国学者在论述行政警察与司法警察的区别时指出:行政警察所做的努力集中在预防犯罪。对于行政警察而言,就是要防止社会秩序受到扰乱,并且在必要情况下,尽可能快地恢复受到扰乱的秩序。行政警察应当通过现场指挥,以其指令,并且在必要时,以其行动,让人们遵守法律与条例、规章,同时尊重人的自由。但是,在行政警察的这一作用并未完全实现,社会秩序实际受到扰乱,行政警察只能通过其权力范围内的手段部分恢复受到扰乱的秩序时,如果有人实行了某种犯罪,这时就有必要查找谁是犯罪行为人,以便对他们提起公诉。这种调查职能已不再属于预防性质,而属于制裁性质(或者更确切地说,具有对制裁给予合作的性质)。这一调查职责(forction dinvestigation)是司法警察应当履行的职责,它明显不同于行政警察的职责。尽管行政警察与司法警察具有职能上的密切联系,但两者的职能分工也是十分明显的,侦查权主要是由司法警察来行使。那么,司法警察是否独立地行使侦查权呢?从各国法律规定来看,司法警察的侦查权是在检察官的指挥下行使的。这里涉及侦检模式。关于侦检模式,我国学者认为主要有以下三种:(1)主导型,这种类型的国家十分强调刑事司法的高度集中统一,在调查追诉的过程中偏重对诉讼效率的追求,因而为了防止侦查机关可能出现的离心倾向,往往将侦查指挥权、侦查监督权集中赋予检察机关,并在检察机关的统一领导下由双方共同使侦查权。在侦查的整个过程中,检察机关居于主导地位。(2)指导参与型。采取这种模式的典型国家是美国。虽然从表面上看美国的检察机关与警察机关是一种十分松散的关系,但检察官对警察侦查取证活动的指导参与作用是不容忽视的。(3)协助型。在日本,一般认为,侦查的目的之一是为公诉作准备,而提起公诉和维持公诉的责任属于检察官,这就需要检察官和司法警察职员在犯罪侦查上相互协助,也需要检察官从公诉的角度对司法警察职员的侦查行为进行制约,故日本刑事诉讼法赋予了检察官一定的指标、指挥权。上述各种侦检模式,都在一定程度上体现了侦检的一体化,有利于检察官对侦查活动的有效控制。

侦检一体,实质上就是检警一体。这种一体化的模式,我认为是由刑事诉讼理念所决定的。刑事法治普遍认同一项基本原则是审判中心主义。审判中心主义指审判(尤其是第一审法庭审判)是决定国家对于特定的个人有无刑罚权以及刑罚权范围的最重要阶段,未经审判,任何人不得被认为是罪犯,更不得被迫随罪犯的待遇。具体来说,审判中心主义有两层含义:一是在整个刑事程序中,审判程序是中心,只有在审判阶段才能最终决定特定被告人的刑事责任问题,侦查、起诉、预审等程序中主管机关对于犯罪嫌疑人罪责的认定仅具有程序内的含义,对外不产生有罪的法律效果。二是在全部审判程序当中,第一审法庭审判是中心,其他审判程序都是以第一审程序为基础和前提的,既不能代替第一审程序也不能完全重复第一审的工作。审判中心主义确立了庭审作为刑事诉讼程序的中心,而庭审又以抗辩形式展开,由此能够实现惩治犯罪与保障人权的双重目的。与审判中心主义相对立的是侦查中心主义,侦查中心主义强调侦查程序在刑事诉讼中的核心地位,仅仅根据侦查阶段做成的调查笔录进行审判,即所谓“书面审判”。也就是说,案件在侦查阶段实际上就已经决定了(所谓侦查中心主义),审判被架空,这就偏离了审判中心主义。我认为,侦查中心主义还是审判中心主义,实际上是刑事诉讼理念之争。侦查中心主义将侦查放在重要位置上,而侦查活动具有行政性,因而忽视了刑事诉讼的司法性。而审判中心主义将审判放在中心位置上,使侦查以及其他追诉活动从属于审判,而审判活动具有司法性,因而淡化了刑事诉讼的行政性。以审判为中心建构刑事诉讼结构,必然使侦查活动和起诉活动成为审判的一种准备活动,最终服从法院的裁判。因此,就必然以起诉制约侦查,使侦查服从起诉,这就为检警一体提供了理论根据。

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