二是刑讯逼供的举证规则的缺失性。司法解释虽然规定对刑讯逼供获取的言词证据应予排除，但刑讯逼供如何证明，这个问题并没有得到解决。目前通常的做法是在被告人提出刑讯逼供的检举以后，检察机关找被检举刑讯的侦查人员，出具“未刑讯逼供”的书面材料，以此否认刑讯逼供。除非被刑讯者伤残、死亡，辩方如欲证明刑讯逼供几乎不可能。在刘涌一案中，辩护人找到看管过刘涌的8名现役或退役的武警战士，以公证的形式出具了刑讯逼供的证人证言，被辽宁高院在二审判决书中予以确认，结论是：“不能从根本上排除刑讯逼供”。正是这种客气但也暧昧的用语引发公众的猜测。在最高法院的再审判决书中，对此节写道：“经查，庭审中公诉人出示的参与刘涌一案的预审、监管、看守人员的证言证明，公安人员未对刘涌及其同案被告人刑讯逼供；辽宁省人民政府依法指定的鉴定医院沈阳市公安医院2000年8月5日至2001年7月9日对刘涌及其同案被告人先后进行的39次体检病志载明，刘涌及其同案被告人皮肤粘膜均无出血点，双下肢无浮肿，四肢活动正常，均无伤情。刘涌的辩护人在庭审中出示的证明公安人员存在刑讯逼供的证人证言，取证形式不符合有关法规，且证言之间相互矛盾，同一证人的证言前后矛盾；不予采信。据此，不能认定公安机关在侦查阶段存在刑讯逼供，刘涌及其辩护人的辩解和辩护意见，本院不予采纳。”在上述判决词中，否定刑讯逼供的三个理由都十分牵强：参与预审、监管、看守人员出具的未刑讯逼供的证言，并无太大的可信性，因为这些人本身就是当事者或者责任者。至于没有伤情也不能成为否认刑讯逼供的根据。刑讯可以分为造成伤害的刑讯与未造成伤害的刑讯，难道未造成伤害就不可能存在刑讯吗？伤情鉴定机构的公开性、公正性同样也是值得质疑的。何况作为鉴定医院的公安医院实际上就是公安局的医院。对于辩护人提供的证明公安人员存在刑讯逼供的证人证言，反以“取证形式不符合有关法规”而予以否认，至于证言矛盾也未做具体说明。像刘涌这样，辩护人已经获取刑讯逼供的证据在判决中都不能采纳，那么，在其他案件中刑讯逼供的举证难度可想而知。像佘祥林案中，由于刑讯而落下残疾，但在所谓的被害人复活之前，刑讯逼供是不可能被认定的。因此，如何解决刑讯逼供的举证问题确是十分重要的。我认为，对刑讯逼供应当采用举证责任倒置的原则。侦查机关在不能证明自己没有进行刑讯逼供的情况下，就应当认定为其进行了刑讯逼供。为此，侦查机关应当引进讯问时律师在场和讯问过程全程录音、录像等制度，以防范刑讯逼供的发生。中国正在进行这方面的试点，其效果如何尚有待检验。
（三）司法能力
刑讯逼供应当禁止，这是没有异议的，关键是能不能禁止。在能不能禁止中，除了建构起禁止刑讯逼供的体制与规则以外，还存在一个司法能力的考量。中国目前的司法资源有限，破案率较低。中国公安部提出“命案必破”的要求，对各地公安机关的破案形成某种压力。此外，由于重大犯罪的发案率居高不下，治安状况难以令人满意，由此造成对侦查机关的挤压效应。侦查机关在尽早破案的巨大压力下，产生某种焦虑心理，这是可以理解的。令人担忧的是，公安机关会不会为完成破案任务而进行刑讯逼供，对刑讯形成一种依赖？公安部明确承诺，命案必破不会引发刑讯逼供。但如何采取有效的防范措施仍然是值得期待的。因此，从根本上来说，只有加大司法资源的投入，提高司法能力，才是杜绝刑讯逼供的必由之路。
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