法律的特点在于规范性，没有规范就无所谓法律。法的这种规范性使实质价值物化为一种制度，可以为社会正义的客观提供更为稳定的制度保障。因此，法治的第一个环节就是立法，立法是要把一种社会公认的实质价值予以规范的确认。这种实质价值就是存在于这个社会的基本结构之中的社会正义。因此，法律只不过是对这种根植于社会结构之中的社会正义的一种确认而已。从刑法上来说，它不涉及对权利与义务的分配，而是规定犯罪与刑罚，尤其是在法律上确认什么行为是犯罪。这种行为的犯罪性当然是由立法者所规定的，但立法者并不能发明犯罪，更不能制造犯罪。犯罪本身是由一定的社会生活条件所决定的，立法只不过是对此的确认而已。当然，刑法对于犯罪的规定并不是一种镜式的消极反映，而是要把社会上的犯罪现象经过分析归纳，纳入刑法的逻辑体系之中。在此，存在一个在立法上如何反映的问题。如果说，如何反映尚属一个立法技术问题。那么，对于犯罪与刑罚如果在刑法中不是加以明文确认，而是任由法官根据实质理性确定，这就潜存着侵犯人权的危险。显然，这里存在一个中国古人所说的“法有限，情无穷”的矛盾。所谓“法有限”，是指法律条文有限、立法的理性认识能力有限，不可能在一部刑法典中将社会中存在的各种犯罪行为都在刑法条文中加以规定。更何况，社会生活是向前发展的，犯罪现象是不断更新的，这就是所谓“情无穷”。因此，有限的“法”难以规范无穷的“情”，这就是韦伯所说的“法逻辑”与“通过法来满足实质需求的需要”之间的矛盾。而对这种矛盾，还要不要选择法？法的形式主义本身意味着对满足实质理性的手段的限制与约束。我认为，法治的选择是必要的，而且也是唯一的正确选择。因此，尽管在实质理性通过法律的确认转化为形式理性的时候，由形式主义的法逻辑的特性所决定，实质理性必然有所丧失。但这种丧失是应当付出的，是实行法治的代价。
实质理性一旦转化为形式理性，就应当坚守这种形式理性，这是一个司法的问题。实质理性在立法中加以确认，这仅仅是法律规范的形成。如果这种法律规范不在现实生活中发挥作用。那么，它只能是一纸具文。司法是法律适用的过程。这里存在一个司法的逻辑。显然，司法逻辑与立法逻辑是不同的。在司法过程，将抽象的法律规范适用于具体的案件事实，存在一个从一般向个别的演绎过程。这也是从法律所确认的一般正义向个案处理的个别正义的转化过程，因而是正义的实现过程。这个过程，韦伯称为法律决疑论。在司法活动中，是否坚守形式理性，是法治与人治的分水岭。在人治社会里也有法，甚至存在相当完备的法律体系。因此，有法与无法不能区分法治与人治。法之存在，只是法治的必要条件，但不是充分条件。关键问题在于：这种法是否在司法活动中得到了切实的贯彻。中国古代社会，在儒家伦理化的主导下，以礼入法，出礼入刑，在礼法之间存在表里关系。因此，法官的使命不是实现法的价值，或者说，法没有自身的独立价值。只有礼所内涵着的伦理内容才是法官所追求的价值，为追求这种伦理价值，往往牺牲法律的形式。韦伯在论述中国古代的法律制度时，将中国古代法律描述为一种世袭结构，这是与世袭制的国家形态相联系的。在这种世袭制的国家中，缺乏理性的立法与理性的审判，因而存在这样一个命题：“专横破坏着国法。”法官对任何大逆不道的生活变迁都严惩不贷，不管有无明文规定。最重要的则是法律适用的内在性质：有伦理倾向的世袭制追求的并非形式的法律，而是实质的公正。因此，这是一种韦伯所说的卡迪司法(KadiJustiz, Kadi系伊斯兰教国家的审判官)。在这种卡迪司法中，法官承担的不是护法使命，而是沉重的伦理使命。因此，法官往往无视法律条文，径直根据伦理道德观念，尤其是儒家教义，对案件作出判决。在这种法律制度中，法的形式理性是得不到遵守的，更强调的是伦理意义上的实质理性。可以说，我国古代从来就不曾存在过形式理性。因此，法治强调的是法的独立价值，这种价值的内容虽然是由社会正义、伦理道德甚至风俗习惯和人情世故所决定的，但法一旦成为法，就具有法的规范品性，按照其自身的法逻辑演绎，并规范社会生活。
作为刑事法治的首要之义的形式理性与实质理性，在刑法中表现得极为明显。显然，刑法需要强调实质理性，这就是坚持犯罪的社会危害性命题，对于没有社会危害性的行为不应在刑法中被规定为犯罪。但刑法更需要关注形式理性，这就是坚守罪刑法定主义原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则是刑法法治的基本蕴涵，也是法治刑法与专制刑法的根本区分。美国学者罗尔斯在论述法治时，明确地将罪刑法定视为法治的重要原则之一，指出：法无明文不为罪的准则(Nalls Crimen sine Lege)及其暗含的种种要求也产生于一个法律体系的观念中。这个准则要求法律为人所知并被公平地宣传，而且它们的含义得到清楚的规定；法令在陈述和意向两方面都是普遍的，不能被当成损害某些可能被明确点名的个人(褫夺公民权利法案)的一种手段；至少对较严重的犯法行为应有严格的解释；在量刑时不追溯被治罪者的既往过错。上述要求潜含在由公开规则调节行为的概念中。罪刑法定虽然是形式理性的体现，表明了刑法法治所要求的形式主义特征，但在罪刑法定原则中包含着重大的实质内容，这就是对立法权和司法权的限制，在国家刑罚权与个人的自由之间划出一条明确的界限。因此，罪刑法定原则具有自由的价值取向。对此，罗尔斯指出：如果法无明文规定不为罪的准则，比方说，由于模糊的、不精确的法规而受到侵犯的话，那么我们能够自由地去做的事情就同样是模糊的、不精确的。我们的自由的界限便是不确定的。在这种情况下，人们对行使自由就会产生一种合理的担心，从而导致对自由的限制。在我国刑法理论中，由于长期以来受到社会危害性理论的影响，实质合理性的冲动十分强烈，形式合理性的理念十分脆弱。根据社会危害性理论，一切行为凡是具有社会危害性或者社会危害性达到严重程度的，就应当作为犯罪处罚，社会危害性是犯罪的本质特征，它决定着刑事违法性。这样，社会危害性就被视为犯罪的第一性的特征，而刑事违法性则是犯罪的第二性特征。社会危害性理论可能导致超越规范的解释，其潜藏着破坏罪刑法定原则的危险性。正如我国学者所批评的那样：社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会道义的否定评价，不具有实体的刑法意义。如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据。因为，它是犯罪的本质，在需要的情况下是可以决定规范形式的。社会危害说不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。由此可见，在实行罪刑法定原则的刑法制度中，我们应当通过完善的立法，将具有社会危害性的行为确认为犯罪。在司法活动中，只能以是否符合刑法规定，即行为是否具有刑事违法性作为区分罪与非罪的唯一标准。因此，在司法活动中，当实质合理性与形式合理性发生冲突的时候，我认为应当选择形式合理性而放弃实质合理性。唯此，才能坚守法的独立价值，才能通过法律实现社会正义。在这种情况，虽然牺牲了个案公正，使个别犯罪人逍遥法外；但法律本身的独立价值得以确认，法治的原则得以坚持，这就有可能实现更大程度的社会正义。
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